Au sein du Code des assurances, il existe deux catégories d’entreprises d’assurance, les sociétés anonymes d’assurance et les sociétés d’assurance mutuelles, auxquelles s’ajoute la société européenne, mentionnée seulement pour mémoire :

Il existe d’autres organismes assureurs : les institutions de prévoyance, régies par le Code de la sécurité sociale et les mutuelles régies par le livre II du Code de la mutualité.

Trois raisons fondamentales expliquent le contrôle par l’État de l’activité et de la santé financière des entreprises d’assurances :

En France, le contrôle est aujourd’hui confié à l’Autorité de contrôle prudentiel et de résolution (ACPR) qui est une autorité administrative. Elle veille à la préservation de la stabilité du système financier et à la protection des clients, assurés, adhérents et bénéficiaires des personnes soumises à son contrôle, c’est-à-dire des établissements bancaires et des assureurs (c. mon. et fin. art. L. 612-1). Ses missions sont nombreuses. Elle a un pouvoir de contrôle et d’agrément, elle peut prendre des mesures de police administrative et dispose d’un pouvoir de sanction. Elle a notamment prononcé des amendes record, portant sur plusieurs millions d’euros, contre les assureurs ne mettant pas en œuvre de manière satisfaisante les dispositifs de lutte contre les contrats en déshérence et de lutte contre le blanchiment et le financement du terrorisme.

La question est de savoir si les compagnies sont en mesure de satisfaire à leurs obligations (disponibilité de l’épargne au profit du contractant en raison du droit de rachat et versement des fonds subsistant sur le contrat aux bénéficiaires désignés en cas de décès ; garantie de l’épargne pour les fonds euros) quelle que soit la situation économique. En raison des règles de gestion et de constitution de fonds propres (Solvabilité 2), la réponse est a priori positive.

En cas de difficulté, l’ACPR dispose de prérogatives destinées à limiter ou freiner les difficultés de l’assureur défaillant. Elle peut notamment interdire toute opération de rachat sur les contrats de cet assureur (c. mon. et fin. art. L. 612-33).

Cela dit, il existe, depuis une loi du 25 juin 1996 (loi 99-532 du 25 juin 1999 relative à l'épargne et à la sécurité financière), un fonds de garantie des assurances de personnes (FGAP) (c. ass. art. L. 423-1 et R. 423-1). Il crée une solidarité de place entre les assureurs, sur le modèle existant entre les banquiers [iI existe un Fonds de garantie des dépôts et de résolution (FGDR) qui intervient dans la limite d’un plafond de 100 000 € par déposant, c. mon. et fin. art. L. 312-1 et s.] et tire les conséquences de la faillite de la compagnie Europavie de 1997, qui avait montré qu’un assureur pouvait se retrouver en difficultés en cas de forte dépréciation des actifs détenus (actifs de mauvaise qualité, actifs mal acquis ou mal gérés).

Le FGAP intervient pour compenser les pertes d’un assuré lorsque son assureur n’est plus en mesure de faire face à ses engagements, dans la limite d’un plafond de 70 000 € pour tous les contrats d’assurance de personnes autres que les contrats de rente pour lesquels le plafond est de 90 000 € (c. ass. art. R. 423-7).

La saisine du fonds est opérée par l’ACPR. Celle-ci lance un appel d’offres en vue du transfert d’office de tout ou partie du portefeuille de contrats de l’assureur en difficulté. Les assureurs intéressés proposent, au vu de l’évaluation des engagements d’une part et des actifs valorisables d’autre part, différents taux de réduction (ou taux de reprise des engagements) par ensemble de contrats présentant les mêmes caractéristiques (actifs cantonnés ou généraux).

Soit un assuré dont le contrat a une provision mathématique (valeur de rachat) de 120 000 € :

Le mécanisme mis en place est donc de nature à réduire les pertes des assurés. Toutefois, dans le cas d’une plus large défaillance (crise de liquidités aiguë), les réserves du fonds sont loin de pouvoir répondre aux engagements des assureurs. En effet, la capacité d'action du fonds de garantie des assurances de personnes est très inférieure au montant des provisions mathématiques. En d’autres termes, le mécanisme de couverture est adapté à de « petites faillites », mais pas aux difficultés d’une société de grande taille (Cf. le rapport annuel du Commissaire aux comptes du FGAP, en ligne : https://www.fgap.fr ).

Conséquence : plafonner volontairement ses avoirs à 70 000 ou 100 000 € par compagnie d’assurance ou établissement bancaire pour accroître la sécurité de ses avoirs est relativement illusoire. C’est d’autant plus vrai que le contractant n’a pas les moyens de juger de la solvabilité des compagnies.

Cela étant, les assureurs vie n’ont pas connu à ce jour de difficultés pour régler les prestations dues, ce qui s’explique par les règles de solvabilité qui s’imposent à eux et le contrôle opéré par l’ACPR. Les assurés leur font largement confiance puisqu’ils leur confient des sommes de plus en plus conséquentes. L’épargne investie en assurance-vie représentait ainsi plus de 2 100 milliards d’euros en octobre 2025.

Les entreprises d’assurance peuvent distribuer leurs contrats par le biais de leurs propres salariés ou par le biais d’intermédiaires qu’elles rémunèrent. Ces intermédiaires sont soumis à un statut ; il en existe deux catégories principales.

La création d’association d’épargnants a été un moteur pour le développement de l’assurance-vie. L’idée a été de regrouper les épargnants futurs assurés dans une association à but non lucratif, puis de fabriquer le contrat d'assurance-vie de l’association, conçu par ses membres, pour ses membres, et en confier la gestion à une compagnie d’assurance en contrepartie d’une rémunération forfaitaire.

Les contrats ainsi souscrits relèvent de la réglementation des assurances de groupe. Selon l’art. L. 141-1, alinéa 1^er, du Code des assurances, « est un contrat d'assurance de groupe le contrat souscrit par une personne morale ou un chef d'entreprise en vue de l'adhésion d'un ensemble de personnes répondant à des conditions définies au contrat, pour la couverture des risques dépendant de la durée de la vie humaine, des risques portant atteinte à l'intégrité physique de la personne ou liés à la maternité, des risques d'incapacité de travail ou d'invalidité ou du risque de chômage. » Le second aliéna ajoute que « les adhérents doivent avoir un lien de même nature avec le souscripteur. ». En l’occurrence, il s’agit d’un lien associatif.

Comme pour tout contrat, le contrat d'assurance-vie suppose le consentement des parties. S’applique donc l’article 414-1 du Code civil selon lequel « pour faire un acte valable, il faut être sain d’esprit. Mais c’est à ceux qui agissent en nullité pour cette cause de prouver l’existence d’un trouble mental au moment de l’act e. ».

L’action en nullité, qui se prescrit par cinq ans, connaît un régime distinct selon que l’auteur de l’acte est encore vivant ou est décédé. Les règles sont prévues à l’article 414-2 du Code civil. Il faut distinguer trois cas :

1°) de son vivant, l’action en nullité n’appartient qu’à l’auteur de l’acte, c'est-à-dire au contractant. Le cas échéant, son représentant peut exercer l’action pour son compte. La preuve de l’insanité d’esprit est libre ;

2°) après son décès, les actes accomplis, autres que la donation entre vifs et le testament, ne peuvent être attaqués par les héritiers que dans les cas suivants :

3°) après le décès, si l’assurance-vie est considérée comme réalisant une donation indirecte, la preuve de l’altération mentale est libre ; elle peut se faire par tous moyens [cass. civ., 1re ch., 1er juillet 2009, n° 08-13402, BC I n° 151 ; RGDA 2009, p. 1213, note crit. L. Mayaux ; cass. civ., 1re ch., 6 janvier 2010, n° 08-20646 : RGDA 2010, p. 391, 2e esp., note crit. L. Mayaux (arrêt imposant la preuve intrinsèque)]. Il devrait en résulter que les héritiers peuvent établir l’insanité d’esprit de leur auteur par tous moyens puisque le contrat d’assurance-vie assortie d’une stipulation pour autrui à titre gratuit réalise une donation indirecte, fût-elle non rapportable et non réductible en raison des dispositions de l’article L. 132-13 du Code des assurances. Toutefois, la jurisprudence est en sens contraire (cass. civ., 1re civ., 1er juillet 2009, n° 08-13402, précité).

Cela dit, la Cour de cassation a récemment décidé, après avoir rappelé que l’assuré peut modifier jusqu’à son décès le bénéficiaire de son contrat d’assurance-vie, dès lors que sa volonté est exprimée d’une manière certaine et non équivoque, qu’il appartient aux juges du fond de rechercher, sur demande des héritiers, s’il ne résulte pas de l’ensemble des circonstances extérieures entourant la signature de l’avenant par lequel l’assuré a modifié la clause bénéficiaire, que celui-ci n’a pas exprimé de manière certaine et non équivoque sa volonté (cass. civ., 1re civ., 5 avril 2023, n° 21-12875, LEDA 2023, n° 5, p. 7, obs. M. Leroy ; RGDA 2023, nos 7 et 8, p. 51, note L. Mayaux ; Defrénois, 29 juin 2023, p. 21, note D. Noguéro). Qu’en déduire ?

Au-delà de l’absence de consentement en raison de l’insanité d’esprit, le souscripteur peut invoquer un vice du consentement pour obtenir la nullité du contrat. L’hypothèse est cependant assez rare en raison, d’une part, des obligations d’information et de conseil qui pèsent sur l’assureur et des sanctions spécifiques qui leur sont associées et, d’autre part, de la faculté de renonciation ouverte au souscripteur. Toutefois, elle peut se rencontrer à l’occasion de l’exercice des prérogatives attachées au contrat, spécialement au sujet de la rédaction de la clause bénéficiaire.

En vertu de l’article 1130 du Code civil, l'erreur, le dol et la violence vicient le consentement lorsqu'ils sont de telle nature que, sans eux, l'une des parties n'aurait pas contracté ou aurait contracté à des conditions substantiellement différentes. Leur caractère déterminant s'apprécie eu égard aux personnes et aux circonstances dans lesquelles le consentement a été donné.

Le client est protégé contre les éventuelles clauses abusives du contrat. Ainsi, en tant que consommateur, il peut se prévaloir des articles L. 212-1 et suivants du Code de la consommation (c. consom. art. L. 212-1 et s.). La clause abusive, définie comme celle qui a pour objet ou pour effet de créer, au détriment du consommateur, un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat, est réputée non écrite.

En revanche, le client ne peut s’appuyer sur l’article 1171 du Code civil selon lequel, « Dans un contrat d'adhésion, toute clause qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite » car la Cour de cassation estime que ce texte ne s’applique qu’aux contrats ne relevant pas des dispositions spéciales des articles L. 442-6 du Code de commerce et L. 212-1 du Code de la consommation (cass. com. 26 janvier 2022, n° 20-16782, publié au Bull.).

Lorsque le client est un consommateur, les clauses ambiguës doivent impérativement être interprétées dans un sens qui lui est favorable. Cette règle, portée par l’article L. 211-1 du Code de la consommation s’applique en matière de contrat d’assurance (cass. civ., 1re ch., 21 janvier 2003, nos 00-13342 et 00-19001, BC I n° 19 ; D. 2003. 2600, note H. Claret ; Dr. et patr., mai 2003, p. 112, obs. P. Chauvel ; Resp. civ. et assur. 2003, chron. 13, par G. Courtieu ; RTD com. 2003, p. 559, obs. B. Bouloc ; RTD civ. 2003, p. 292, obs. J. Mestre et B. Fages ; RDC 2003, p. 91, obs. M. Bruschi ; RGDA 2003, p. 442, note J. Kullmann), y compris en cas d’assurance de groupe (cass. civ., 2e ch., 13 juillet 2006, n° 05-1804, BC II n° 214 ; RDC 2007, p. 347, obs. D. Fenouillet ; Resp. civ. et assur. 2006, comm. 275 ; cass. civ., 1re ch., 22 mai 2008, n° 05-21822, BC I n° 145 ; D. 2008, p. 1954, note D. R. Martin ; RTD civ. 2008, p. 477, obs. B. Fages ; JCP G 2008. II. 10133, note A. Sériaux ; Resp. civ. et assur. 2008, comm. 270, obs. H. Groutel ; cass. civ., 2e ch., 9 avril 2009, n° 08-15714 : JCP G 2009, n° 29-30, p. 12, note D. Noguéro ; CCC 2009, n° 205, obs. G. Raymond) et d’opération complexe impliquant un contrat d'assurance (cass. civ., 2e ch., 3 juillet 2014, n° 13-22418 : www.actuassurance.com, sept.-oct. 2014, n° 37, act. jurispr., note M. Robineau). Le juge doit retenir l’interprétation la plus favorable parmi toutes celles possibles (cass. civ., 2e ch., 1er juin 2011, nos 09-72552 et 10-10843, BC II n° 126 ; Gaz. Pal. 2012. 286, obs. D. Houtcieff ; Defrénois 2011. 1485, obs. J.-B. Seube ; cass. civ., 1re ch., 17 novembre 2011, n° 10-23093, CCC 2012, n° 142, obs. G. Raymond ; www.actuassurance.com, janv.-févr. 2012, n° 24, act. jurispr., note M. Robineau).

La solution est un peu différente de celle retenue par le Code civil. En effet, l’article 1190 de ce Code prévoit que le contrat d’adhésion (le contrat d'adhésion est celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l'avance par l'une des parties, c. civ. art. 1110, al. 2) s’interprète contre celui qui l’a proposé, c'est-à-dire contre l’assureur (alors que le contrat de gré à gré s’interprète contre le créancier de l’obligation litigieuse et en faveur du débiteur, à défaut d’avoir pu établir la commune intention des parties). Toutefois, il n’est pas certain que ce texte puisse s’appliquer dans la relation entre assureur et consommateur, en raison de la jurisprudence précitée sur les clauses abusives (du reste, le client a intérêt à se situer sur le terrain du Code de la consommation).

Le titulaire de la faculté est le contractant, souscripteur individuel ou adhérent d’une assurance de groupe. Selon la Cour de cassation, l’exercice de la faculté de renonciation s’analyse en un acte d'administration. Par conséquent, en cas de cosouscription par des époux, un seul d'entre eux peut exercer la faculté de renonciation (cass. civ., 1re civ., 11 mai 2016, n° 15-10447, publié au Bull. ; RGDA 2016, p. 377, note S. Lambert ; www.actuassurance.com, avr.-mai 2016, n° 46, act. jurispr., note M. Robineau). De même, avant la réforme de l’autorité parentale, il a été jugé qu’un parent seul, en sa qualité d'administrateur légal de son fils mineur, pouvait l’exercer sans autorisation du juge des tutelles (cass. civ., 1re ch., 18 mai 2011, n° 10-23114 : Gaz. Pal. 22-23 juin 2011, note M. Leroy ; JCP N 2012, 1134, note J. Massip).

Le contractant peut renoncer au contrat d'assurance-vie dans les 30 jours qui suivent le moment où il est informé que le contrat est conclu. Comme on le verra, ce délai est prorogé en cas de manquement par l’assureur à son obligation d’information, sous certaines conditions.

L'article L. 132-5-2 du Code des assurances oblige l'assureur à fournir dans la proposition ou le projet de contrat un modèle de rédaction destiné à faciliter l'exercice de la faculté de renonciation. Ce modèle rend effective la protection de l’assuré. Il ne s’agit que d’une aide, et non d’un formulaire imposé. Le renonçant n'est donc pas obligé d'utiliser le modèle communiqué par l'assureur (cass. civ., 2e ch., 1er juin 2011, n° 10-20896 : www.actuassurance.com sept.-oct. 2011, n° 22, analyses par M. Robineau).

En revanche, il est tenu d’utiliser le formalisme de la lettre recommandée ou du recommandé électronique, avec accusé de réception. Son défaut ne peut être suppléé par une action en justice (cass. civ., 1re ch., 1er décembre 1998, n° 96-19199, BC I n° 335 ; RGDA 1999, p. 174, note N. Eymard-Gauclin ; cass. civ., 2e ch., 13 novembre 2008, n° 07-18566, RD banc. et fin. 2009, comm. 95, J. Djoudi), pas davantage par la connaissance de l'assureur de la volonté du souscripteur d'exercer la faculté de renonciation (cass. civ., 2e ch., 28 février 2013, n° 12-14385, BC II n° 43 ; www.actuassurance.com mars-avr. 2013, n° 30, act. jurispr., note M. Robineau).

Par ailleurs, assez logiquement, la renonciation ne peut s’exercer que si le contrat est encore en cours. Tel n’est pas le cas s’il a fait l’objet d’un rachat total (cass. civ., 2e ch., 19 février 2009, n° 08-12280, BC II n° 50 ; RGDA 2009, p. 544, note J. Kullmann ; JCP G 2009, I, 133, n° 27, obs. L. Mayaux), s’il a été résilié (cass. civ., 2e ch., 20 novembre 2014, n° 13-25979 : www.actuassurance.com janv.-févr. 2015, no 39, act. jurispr., note M. Robineau), s’il s’est dénoué par le décès de l’assuré (cass. civ., 2e civ., 16 avril 2015, n° 14-13291, publié au Bull. ; RGDA 2015, p. 362, note S. Lambert), ou s’il s’est éteint par l’arrivée du terme, s’agissant d’un contrat à durée déterminée (cass. civ., 2e ch., 8 décembre 2016, n° 15-26086, RGDA 2017, p. 138, note A. Pélissier ; www.actuassurance.com janv.-févr. 2017, n° 49, act. jurispr., note M. Robineau).

La renonciation entraîne la restitution par l’assureur de l'intégralité des sommes versées par le contractant, dans le délai maximal de 30 jours calendaires révolus à compter de la réception de la lettre recommandée. Au-delà de ce délai, les sommes non restituées produisent de plein droit intérêt au taux légal majoré de moitié durant 2 mois, puis, à l'expiration de ce délai de 2 mois, au double du taux légal (c. ass. art. L. 132-5-1, al. 2).

En outre, si le contrat d'assurance-vie fait partie d’un ensemble contractuel indivisible, la renonciation à ce contrat emportera anéantissement des contrats qui lui sont liés, ce qui peut, par exemple, affecter le contrat de prêt que le contrat d’assurance garantit.

Enfin, dans la mesure où l'action engagée par le souscripteur d'un contrat d'assurance sur la vie ayant renoncé au contrat, aux fins d'obtenir la restitution des sommes versées, dérive du contrat d'assurance (cass. civ., 2e ch., 24 juin 2010, n° 09-10920, BC II n° 122 ; RGDA 2010, p. 771, note J. Kullmann ; www.actuassurance.com 2010, n° 17, act. jurispr., note crit. A. Astegiano-La Rizza), elle se prescrit par 2 ans à compter de l'événement qui y donne naissance, en application de l’article L. 114-1 du Code des assurances. Le point de départ du délai est le refus de restitution des fonds opposé par l'assureur à l'assuré (cass. civ., 2e ch., 7 juillet 2011, n° 10-20857, BC II n° 156 ; www.actuassurance.com 2011, n° 22, act. jurispr., note M. Robineau ; cass. civ., 2e ch., 29 mars 2012, n° 11-13991 : RD bancaire et fin. 2012, comm. 90 ; www.actuassurance.com 2012, n° 26, act. jurispr., note M. Robineau ; LEDA 2012, n° 6, comm. 92, obs. M. Leroy).

La preuve de la remise des documents doit être apportée par écrit par l’assureur. Les documents doivent être conformes aux exigences légales et réglementaires. À défaut, l’obligation d’information est considérée comme n’ayant pas été exécutée. Il en est ainsi, à l’évidence, lorsque l'assureur n'a pas remis une note d'information distincte des conditions générales ou que l'encadré prévu par l'article L. 132-5-2 du Code des assurances ne figure pas en tête du document (cass. civ., 2e ch., 8 septembre 2016, nos 15-23328, 15-23329, 15-23330 et 15-23331 : RGDA 2016, p. 487, note A. Pélissier ; cass. civ., 2e ch., 20 octobre 2016, nos 15-25810, 15-25811 et 15-25812, www.actuassurance.com, nov.-déc. 2016, n° 48, act. jurispr., M. Robineau).

La jurisprudence fait preuve d’une sévérité souvent mal vécue par les assureurs, dans le but d’assurer une « police » des polices d’assurance. On l’a dit à propos de l’encadré (cass. civ., 2e ch., 22 octobre 2015, n° 14-25533 : RGDA 2015, p. 576, note A. Pélissier ; www.actuassurance.com, nov.-déc. 2015, n° 43, act. jur., note M. Robineau), c’est vrai aussi à propos de l’emplacement du modèle de lettre de renonciation (cass. civ., 2e ch., 24 mars 2016, n° 15-16693 : www.actuassurance.com, avr.-mai 2016, n° 46, act. jurispr, note M. Robineau).

On trouve cependant des décisions qui font preuve de mansuétude. Ainsi, il a pu être jugé qu’une notice qui énonce que « l’assureur ne s’engage que sur le nombre d’unités de compte et non pas sur leurs valeurs qui peuvent fluctuer à la hausse ou à la baisse (variation en plus ou en moins en fonction des conditions du marché) », sans reproduire intégralement la mention prévue à l’article A. 132-5, informe suffisamment l’assuré sur l’absence de garantie de la valeur des unités de compte (cass. civ., 2e ch., 8 septembre 2016, n° 15-20182 : LEDA 2016, n° 11, p. 6, obs. M. Leroy ; RGDA 2016, p. 482, note L. Mayaux).

Le défaut de remise des documents et informations (ou, l’absence de preuve de leur remise) exigés par l’article L. 132-5-2 entraîne, au bénéfice des souscripteurs de bonne foi, la prorogation du délai de renonciation jusqu'au 30^e jour calendaire révolu suivant la date de remise effective des documents conformes (si elle a eu lieu). La sanction est ainsi radicale et mécanique : la prorogation du délai de renonciation s’applique quelle que soit l’ampleur du défaut d’information et quelle que soit la compétence du souscripteur ou de l’adhérent. Il n’est pas nécessaire d’établir un préjudice (celui-ci pourra du reste être réparé sur le terrain de la responsabilité civile) (cass. civ., 2e ch., 23 novembre 2017, n° 16-21671 : publié au Bull. ; LEDA janv. 2018, p. 6, obs. M. Leroy ; RD banc et fin. 2018, comm. 10, note J. Djoudi ; Resp. civ. et assur. 2018, comm. 54, note Ph. Pierre ; RGDA 2018, p. 50, note L. Mayaux).

Cette sanction connaît toutefois deux limites :

Cette jurisprudence ne doit pas être mal comprise : le caractère discrétionnaire de l’exercice de la faculté de renonciation demeure, au sens où le titulaire du droit n’a pas à motiver son exercice. Exercer la faculté prorogée de renonciation suppose seulement que soit établie l’inexécution ou la mauvaise exécution par l’assureur de ses obligations légales d’information.

Il reste à savoir ce qui caractérise l’abus de la faculté de renonciation. Les juges recherchent, au regard de la situation concrète de l’assuré, de sa qualité d’assuré averti ou profane et des informations dont il disposait réellement, quelle était la finalité de l’exercice de son droit de renonciation et s’il n’en résultait pas l’existence d’un abus de droit (cass. civ., 2e ch., 17 novembre 2016, n° 15-20958 : RGDA 2017, p. 55, note L. Mayaux ; Resp. civ. et assur. 2017, comm. 59, note Ph. Pierre ; cass. civ., 2e ch., 5 octobre 2017, n° 16-19565 : RGDA 2017, p. 572, note L. Mayaux ; cass. civ., 2e ch., 7 février 2019, n° 17-27223 : publié au Bull. ; RGDA 2019, n° 4, p. 33, note L. Mayaux ; LEDA 2019, n° 4, p. 6, obs. P.-G. Marly). Au fond tout est question d’espèce et il faut se garder de retenir une présomption d’abus ou de mauvaise foi en raison de tel ou tel élément objectif. Notamment, dès lors que la renonciation n’a d’intérêt pour celui qui l’exerce que si le contrat est en moins-value, ce n’est pas parce qu’il y a perte de valeur des unités de compte qu’il y a automatiquement abus. À défaut, la règle serait vidée de toute substance (sur l’ensemble de la jurisprudence, A. Pélissier, « Petit guide d’appréciation de l’abus dans l’exercice de la faculté de renonciation prorogée en assurance-vie », RGDA 2020, n° 4, p. 10).

Sur le terrain judiciaire, lorsque le défaut de conseil est constaté, il donne lieu à responsabilité et à condamnation à des dommages et intérêts. Le plus souvent, c’est une perte de chance qui est réparée (voir par ex. cass. civ., 2e ch., 3 octobre 2013, n° 12-24957 : JCP G 2014, 128, note M. Robineau) , dans la mesure où il est établi que si le conseil avait été donné – ou s’il avait été plus pertinent – le client aurait sans doute – mais pas nécessairement – effectué un autre choix.

En tout état de cause, il y a lieu de bien distinguer le défaut de performance, qui n’engage pas la responsabilité du conseiller patrimonial, sous réserve (improbable) que celui-ci se soit engagé sur un résultat, du défaut de conseil qui ouvre le droit à une réparation sur le fondement de la perte de chance.

À cette responsabilité, peuvent s’ajoutent des sanctions professionnelles. En particulier, l’ACPR veille à ce que le distributeur d’assurance exécute scrupuleusement son obligation de conseil (ACPR, comm. sanctions, déc. n° 2015-09, 22 décembre 2016, spéc. nos 28 et s.).

La souscription d’une assurance sur la tête d’un tiers suppose son consentement écrit. En effet, selon l’article L. 132-2 du code :

«  L'assurance en cas de décès contractée par un tiers sur la tête de l'assuré est nulle si ce dernier n'y a pas donné son consentement par écrit avec indication du capital ou de la rente initialement garantis. Le consentement de l'assuré doit, à peine de nullité, être donné par écrit, pour toute cession ou constitution de gage et pour transfert du bénéfice du contrat souscrit sur sa tête par un tiers (…) ».

Dès lors que l’assuré n’est pas le contractant, il doit donc donner son consentement s’il s’agit d’une assurance en cas de décès (cass. civ., 1re ch., 11 décembre 1961, BC I n° 591 ; RGAT 1962. 521 ; JCP G 1962, IV, 9 ; D. 1962, somm. p. 57). La crainte du votum mortis, c'est-à-dire l’incitation à donner la mort, justifie ces précautions (M. Picard et A. Besson, Traité des assurances terrestres, 4e éd., nos 464 et 466 ; adde, J. Kullmann et L. Mayaux, « L’accident corporel », Resp. civ. et assur. 2015, dossier 5, spéc. n° 29). En outre, toute personne doit savoir qui a intérêt à son décès. C’est pourquoi d’ailleurs la désignation et le changement de bénéficiaire obéissent à la même exigence de consentement de l’assuré.

Le consentement doit être donné par l'assuré ou son mandataire au plus tard au moment de la conclusion du contrat (cass. civ., 1re ch., 2 octobre 2002, n° 98-23196, BC I n° 223 ; D 2003., p. 1227 ; RGDA 2002, p. 1009, note J. Bigot et J. Kullmann). À défaut, le contrat est nul (nullité absolue, insusceptible de confirmation) (cass. civ., 1re ch., 10 juillet 1995, n° 93-12203, BC I n° 310 ; Resp. civ. et assur. 1995, comm. 338 ; RGAT 1995, p. 929, note J. Maury), étant précisé que l’assureur et le souscripteur encourent une amende de 4 500 €. Le consentement peut être formulé sur un acte séparé ou dans la police elle-même.

La règle ne s’applique toutefois pas aux contrats d’assurance de groupe à adhésion obligatoire (c. ass. art. L. 132-2, al. 3). En revanche, il faut veiller à la respecter lorsque l’adhésion est facultative (V. M. Iwanesko, Newsletter Aurep n° 207, oct. 2015. Adde, J. Revel, « Votum mortis et assurance de groupe », D. 2003, p. 1227. En jurisprudence, cass. civ., 1re ch., 2 octobre 2002, n° 98-23196, BC I n° 223 ; D 2003., p. 1227 ; RGDA 2002, p. 1009, note J. Bigot et J. Kullmann).

Indépendamment de la question du consentement, il n’est pas toujours possible de souscrire une assurance en cas de décès sur la tête d’un tiers. Selon l’article L. 132-3 du Code des assurances, il est défendu à toute personne de contracter une assurance en cas de décès sur la tête d'un mineur âgé de moins de douze ans, d'un majeur en tutelle, d'une personne placée dans un établissement psychiatrique d'hospitalisation. Toute assurance contractée en violation de cette prohibition est nulle.

La règle se justifie historiquement par la volonté d’éviter une spéculation sur la mort de personnes trop jeunes ou trop affaiblies pour comprendre la portée de leur consentement. Par exception, depuis la loi du 23 mars 2019 de programmation et de réforme de la justice, il est permis de souscrire une assurance obsèques sur la tête d’une personne placée sous un régime de tutelle.

La nullité peut être invoquée par l'assureur, le souscripteur ou le représentant de l'incapable. La jurisprudence a décidé qu’elle ne peut être confirmée, ce qui conduit à retenir qu’elle tend vers la nullité absolue. Elle entraîne restitution des primes. Une sanction pénale est également encourue par l’assureur et le souscripteur.

Le domaine d’application de ce texte est discuté. Il ne s’applique pas aux assurances en cas de vie, par une lecture a contrario. Qu’en est-il en présence d’une contre assurance décès ? Il serait logique que le texte ne s’applique pas quand la contre-assurance ne permet que le remboursement des primes, puisque le contractant ne peut alors s’enrichir. C’est ce que paraît prévoir dans une rédaction alambiquée le 5^e alinéa de l’article L. 132-3. Par suite, un contrat d’assurance de capital différé peut être souscrit sur la tête d'un majeur sous tutelle avec contre-assurance en cas de décès ouvrant droit au remboursement des primes. En revanche, si la contre-assurance porte sur la valeur de rachat, la souscription paraît prohibée (en ce sens, Ph. Pierre et J.-M. Delpérier, Assurance sur la vie et pratique notariale, Ellipses, 2013, p. 89. Certains assureurs limitent entre outre la souscription aux seuls contrats à durée déterminée car ils assimilent les contrats à durée viagère à des contrats décès).

L’article L. 132-4 prévoit qu’une assurance en cas de décès ne peut être contractée par une autre personne sur la tête d'un mineur (non émancipé) parvenu à l'âge de 12 ans sans l'autorisation de celui de ses parents qui est investi de l'autorité parentale, de son tuteur ou de son curateur.

Ici règne la liberté contractuelle sous quelques rares exceptions (certains contrats peuvent avoir une durée indirectement imposée par la loi. C’est le cas des contrats d’épargne handicap dont la durée est au minimum de 6 ans, sauf à perdre les avantages fiscaux dont ils ont pu bénéficier) (contrat souscrit par une personne atteinte d’une infirmité qui l’empêche de se livrer dans des conditions normales de rentabilité à une activité professionnelle et qui donne droit à une réduction d’impôt de 25 % du montant des primes dans la limite d’un plafond annuel de 1 525 €, majoré de 300 € par enfant à charge).

Les assureurs suggèrent le plus souvent une durée minimale de huit ans, qui se justifie par des considérations fiscales et financières.

Au-delà de ces préoccupations, la durée doit être déterminée en fonction de l’utilité patrimoniale du contrat et donc en cohérence avec l’espérance de vie de l’assuré. Quelle serait l’utilité d’un contrat d’assurance-vie qui envisagerait un dénouement alors que l’assuré aurait toute chance d’être décédé ? Quel serait l’intérêt pour un assuré âgé de 70 ans, dont l’espérance de vie est de 18 ans, de souscrire pour une durée de 25 ans ? Certes, la probabilité qu’il soit en vie dans 25 ans n’est pas nulle, mais elle est quand même très faible, de sorte qu’il est quasi-certain que le contrat se dénouera par son décès, au profit du bénéficiaire désigné. Prévoir une durée sensiblement supérieure à l’espérance de vie pourrait laisser entendre que le contrat n’est souscrit qu’à des fins de transmission, ce qui ouvre la voie à des contestations, civiles comme fiscales (dans cette hypothèse, il n’y a guère de doute sur l’identité de celui qui profitera des fonds en compte sur le contrat. Or c’est dans l’indétermination de cette personne que réside l’aléa du contrat, cass. ch. Mixte, 26 novembre 2004 préc.).

Certains conseillers privilégient les contrats à durée déterminée renouvelable, estimant ainsi limiter le risque de requalification qui, selon eux, serait plus important en présence d’une durée indéterminée (puisque dans ce cas, la perspective de la « transmission » a été intégrée dès la conclusion du contrat). Mais il y a là un artifice : contrat à durée déterminée automatiquement prorogé et contrat à durée indéterminée sont extrêmement proches dans leurs effets.

En présence d’un contrat souscrit pour une durée déterminée, il convient de s’informer des conditions de sa prolongation. En effet, le contractant peut avoir intérêt à poursuivre l’opération au-delà du terme prévu. Il faut alors veiller à la technique utilisée :