L'entreprise met en place le télétravail (c. trav. art. L. 1222-9) :

L'accord collectif comme la charte présentent l'avantage de la clarté : ils offrent un cadre global à la pratique du télétravail dans l'entreprise. Par ailleurs, l'accord collectif a sur la charte l'avantage d'avoir été négocié. Il est donc davantage susceptible de recueillir l'adhésion des salariés.

Cela dit, faut-il impérativement chercher à conclure un accord avant de recourir aux autres modes de mise en place du télétravail ?

À notre sens, la question ne se pose que pour les entreprises dotées d'interlocuteurs à la négociation, c'est-à-dire ayant un ou plusieurs délégués syndicaux (DS). Selon cette interprétation, il y aurait donc obligation préalable de négocier dans :

A contrario, une entreprise qui n'a pas de DS n'est selon nous pas tenue de chercher à conclure un accord et n'a donc pas à se tourner vers les modes alternatifs de négociation que sont le recours aux élus et le mandatement de salariés (voir § 2-5) : l'employeur peut directement envisager l'élaboration d'une charte, voire se mettre d'accord avec chaque salarié qui souhaite télétravailler.

Le code du travail évoquant la négociation d'un « accord collectif », sans autre précision, il est possible de négocier au niveau de l'entreprise comme au niveau, le cas échéant, du groupe (voir § 2-4) ou d'un établissement en particulier.

Le contenu de l'accord est développé dans une étude spécifique (voir § 2-3).

L'accord peut être à durée déterminée ou indéterminée, sachant que, en l'absence de précision, il est réputé à durée déterminée de 5 ans (c. trav. art. L. 2222-4). Se poser la question de la durée de l’accord est essentiel, notamment pour en permettre son adaptation si nécessaire. Le principe en matière d’accord d’entreprise est plutôt la conclusion d’accords à durée déterminée.

Comme pour toute négociation collective, l'employeur doit conduire les discussions de façon sérieuse et loyale, notamment en communiquant aux DS toutes les informations nécessaires et en apportant à leurs questions et propositions des réponses motivées.

À notre sens, dans le cas particulier du télétravail, le défaut de sérieux et de loyauté dans les discussions est susceptible, en cas d'échec des négociations, de remettre en cause la charte élaborée par l'entreprise ou les accords conclus avec les salariés, les syndicats pouvant considérer que l'employeur n'avait en réalité jamais eu l'intention de parvenir à un accord.

Selon la même logique, en cas d'échec des discussions, il paraît souhaitable d'élaborer un procès-verbal de désaccord consignant les propositions respectives des parties. Cela permet d'officialiser la fin des négociations et de légitimer, le cas échéant, la décision de l'employeur d'élaborer une charte ou de se mettre d'accord avec chaque salarié pris individuellement.

Comme tout accord collectif, l'accord sur le télétravail doit être majoritaire, c'est-à-dire avoir recueilli les signatures de syndicats représentant au moins la moitié des suffrages exprimés en faveur des syndicats représentatifs au premier tour des dernières élections professionnelles (c. trav. art. L. 2232-12).

Si les syndicats signataires ne sont pas majoritaires, mais représentent au moins 30 % des suffrages exprimés en faveur des syndicats représentatifs au premier tour des dernières élections, ils peuvent demander l'organisation d'un référendum. À défaut d'une telle demande, l'employeur a la possibilité de prendre l'initiative d'organiser ce référendum.

S'il est approuvé par les salariés à la majorité des suffrages exprimés, l'accord sur le télétravail est validé. Dans le cas contraire, il est réputé non écrit.

L'employeur peut alors envisager l'élaboration d'une charte ou la conclusion d'accords de gré à gré, avec chaque salarié concerné par le télétravail.

Bien que, en l'absence de DS, l'employeur ne soit pas contraint de négocier (voir § 2-1), il peut malgré tout chercher à conclure un accord collectif. L'objectif est alors d'associer les salariés à sa démarche et d'obtenir leur adhésion.

Faute de DS, l'employeur doit se tourner vers les modes alternatifs de négociation, dont voici un rappel synthétique (c. trav. art. L. 2232-12).

En dessous de 11 salariés, l'employeur peut élaborer lui-même un projet d'accord puis le soumettre aux salariés. Si ceux-ci l'approuvent à la majorité des deux tiers, le texte acquiert la qualité d'accord collectif (c. trav. art. L. 2232-21 et L. 2232-22).

Par exception, les entreprises de 11 à 20 salariés peuvent également recourir à ce mode d'approbation des accords lorsqu'elles n'ont pas de CSE (c. trav. art. L. 2232-23).

De 11 à moins de 50 salariés, l'employeur peut négocier avec les élus du CSE titulaires, mandatés ou non mandatés. Pour que l'accord soit valable, les élus signataires doivent totaliser la majorité des suffrages exprimés lors des dernières élections professionnelles.

L'employeur peut également négocier avec des salariés mandatés, mais il lui faut ensuite faire approuver l'accord par le personnel à la majorité des suffrages exprimés (c. trav. art. L. 2232-23-1).

À partir de 50 salariés, l'employeur dispose des mêmes interlocuteurs que dans les entreprises de 11 à moins de 50 salariés (élus, mandatés ou non, ou salariés mandatés), mais les conditions de validité des accords ne sont pas exactement les mêmes (c. trav. art. L. 2232-32-26) :

Comme tout accord collectif, l'accord relatif au télétravail doit être déposé auprès de l'administration, sous forme dématérialisée, par l'intermédiaire de la plateforme « Téléaccords » (https://www.teleaccords.travail-emploi.gouv.fr) (c. trav. art. D. 2231-4).

L'employeur dépose une version au format « pdf », qui est réservée à l'administration, et une version au format « docx », qui ira alimenter la base de données des accords collectifs et pourra être consultée sur le site Légifrance. La version « docx » étant publique, l'employeur doit avoir préalablement supprimé du fichier toute mention de nom, prénom, paraphe ou signature d’une personne physique.

L'employeur joint à ce dépôt (c. trav. art. D. 2231-7) :

Sous réserve d'un certain nombre d'exceptions, les accords collectifs déposés sont rendus publics et peuvent être consultés par tout un chacun sur le site Légifrance (c. trav. art. L. 2231-5-1).

La publication de l’accord marque le point de départ du délai de 2 mois pour exercer une action en nullité, par exemple à l'initiative d'une fédération de syndicats ou d'un salarié (c. trav. art. L. 2262-14).

Les entreprises ont néanmoins la possibilité de faire obstacle à la publication de certaines clauses, selon deux modalités.

Tout d'abord, l'employeur peut lui-même prendre l'initiative de retirer de l'accord publié les éléments portant atteinte aux intérêts stratégiques de l'entreprise (hypothèse à notre sens peu vraisemblable s'agissant d'un accord sur le télétravail).

La deuxième modalité est conjointe : l'employeur et la majorité des syndicats signataires expriment auprès de l'administration leur volonté de ne pas publier certaines parties de l'accord, dans un acte écrit qu'ils joignent à l'accord au moment de son dépôt (c. trav. art. R. 2231-1-1).

Quelle que soit la voie empruntée pour faire obstacle à la publication de certaines clauses, au stade du dépôt, seule la version « docx » est expurgée. La version « pdf », qui n'est pas destinée à être publiée, reproduit obligatoirement l'accord dans son intégralité.

Du point de vue du ministère du Travail, « le recours au télétravail ne requiert pas d’avenant au contrat de travail, qu’il soit exercé dans des circonstances normales ou dans des circonstances exceptionnelles telles que celles en cours actuellement [crise sanitaire] » (ministère du Travail, « Télétravail en période de Covid-19 », version du 13 janvier 2021, https://travail-emploi.gouv.fr/).

En d'autres termes, pour l'administration, le télétravail constitue une modalité particulière d'accomplissement de la relation de travail qui ne remet pas fondamentalement en cause l'économie du contrat.

Ce principe s'appliquerait quelle que soit la modalité de mise en place du télétravail (accord collectif, charte ou accord de gré à gré).

Nous pensons au contraire, que l’employeur ne peut imposer au salarié de télétravailler. Dès lors, même si un avenant stricto sensu n’est pas nécessaire, un document qui matérialise le consentement du salarié est nécessaire.

Pour rappel, le régime légal du télétravail a été redéfini le 24 septembre 2017 par l'une des ordonnances Macron (ord. 2017-1387 du 22 septembre 2017, JO du 23). Or, il existait avant cette réforme des contrats de travail qui envisageaient le télétravail. Quid de ces contrats lorsqu'ils entrent en contradiction avec un accord collectif conclu en application du nouveau régime légal ?

Pour résoudre cette difficulté, l'ordonnance du 22 septembre 2017 a prévu que les clauses de l'accord collectif se substituaient automatiquement aux clauses contractuelles contraires ou incompatibles (ord. 2017-1387 du 22 septembre 2017, art. 40, VII).

Le salarié peut néanmoins s'opposer à cette disposition. Il dispose d'un mois, à compter de la date à laquelle l'accord a été communiqué dans l'entreprise, pour faire connaître son refus. Les clauses contraires ou incompatibles du contrat de travail continuent alors à s'appliquer. Autrement dit, sauf situation de télétravail exceptionnel, si le salarié peut éventuellement travailler trois jours par semaine par exemple, l’accord ou la charte qui prévoient le télétravail pendant deux jours seront inopposables ou inversement.

Le même mécanisme de substitution s'applique lorsque le télétravail est mis en place par voie de charte.

L’accord du salarié est indispensable, le code du travail prenant soin de préciser que « le refus d'accepter un poste de télétravailleur n'est pas un motif de rupture du contrat de travail » (c. trav. art. L. 1222-9, III). Compte tenu de la formulation très générale de ce principe, il en est ainsi même si le salarié occupe un poste « télétravaillable » au sens de l'accord collectif.

Cette règle a son corollaire : le salarié ne peut pas non plus imposer à l'employeur de passer en télétravail. Néanmoins, s'il occupe un poste qui, selon l'accord collectif, est éligible au télétravail, l'employeur doit motiver son refus (c. trav. art. L. 1222-9, III).

Par exception, « en cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d'épidémie, ou en cas de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l'activité de l'entreprise et garantir la protection des salariés » (c. trav. art. L. 1222-11).

Du point de vue de l'administration, l'épidémie de coronavirus s'inscrit justement dans les circonstances exceptionnelles envisagées par le code du travail. Dans ce contexte, l'employeur peut donc imposer le télétravail aux salariés (ministère du Travail, « Télétravail en période de Covid-19 », version du 13 janvier 2021, https://travail-emploi.gouv.fr/).

À notre sens, cela concerne aussi bien les salariés occupant un poste « télétravaillable » au sens de l'accord collectif que les salariés occupant un poste qui n'a pas été identifié comme tel. Dès lors que, pour les seconds, certaines activités peuvent être effectuées à distance, l'employeur peut, selon nous, imposer que les activités en question soient télétravaillées. Toutefois, il semble nécessaire de recueillir l’accord des salariés protégés, lequel est requis même s’il ne s’agit que d’une simple modification des conditions de travail.

À la question de savoir si, à l'inverse, l'employeur peut refuser le télétravail à un salarié, le ministère du Travail répond que « cela dépend des activités ». Même si l'administration ne le dit pas expressément, on croit comprendre que, dans le contexte de la crise sanitaire, si certaines activités peuvent être effectuées à distance, l'employeur ne peut pas refuser le télétravail pour les activités en question, indépendamment des postes listés par l'accord collectif.

Comme tout accord collectif, l'accord relatif au télétravail peut être révisé, selon les modalités qu'il a lui-même prévues.

Sous réserves des règles prévues par l'accord, la révision peut intervenir à tout moment, à l'initiative de l'employeur ou, ce qui est plus rare, à l'initiative des syndicats représentatifs (d'abord les seuls syndicats signataires ou adhérents, puis, une fois le cycle électoral achevé, tout syndicat représentatif entrant dans le champ d'application de l'accord) (c. trav. art. L. 2261-7-1).

La négociation de l'avenant de révision se déroule selon les mêmes modalités que la négociation de l'accord initial, en priorité avec les DS si l'entreprise en est dotée, à défaut avec les élus du personnel ou des salariés mandatés.

Une fois déposé, l'avenant de révision se substitue de plein droit aux stipulations de l'accord qu'il modifie (c. trav. art. L. 2261-8).

Si l'accord relatif au télétravail est conclu pour une durée indéterminée, l'employeur, comme les organisations salariales signataires, ont la faculté de la dénoncer.

Il notifie dans un premier temps son intention aux signataires, dans les conditions prévues par l'accord, avec un préavis de 3 mois (sauf clause de l'accord prévoyant une durée différente) (c. trav. art. L. 2261-9). L'accord continue ensuite de produire effet pendant 12 mois (sauf clause de l'accord prévoyant une durée supérieure). Pendant cette période, des négociations en vue de la conclusion d'un accord de substitution doivent s'engager (c. trav. art. L. 2261-10).

Si un accord de substitution est conclu, l'entreprise peut continuer à recourir au télétravail, dans les conditions prévues par ce nouvel accord.

À défaut d'accord de substitution, l'accord dénoncé cesse de produire effet au terme du délai de survie. L'employeur pourra éventuellement recourir au télétravail en élaborant une charte ou d'un commun accord avec chacun des salariés concernés.

L'accord relatif au télétravail peut être mis en cause lorsque survient une modification de la situation juridique de l'employeur (fusion, cession, scission...) qui le rend inapplicable.

L'accord mis en cause, s’il est à durée indéterminée, continue de s'appliquer pendant 15 mois, ce qui permet à l'employeur et aux syndicats d'engager des négociations pour conclure un nouvel accord relatif au télétravail (c. trav. art. L. 2261-14 à L. 2261-14-4).

À défaut d'accord, l'employeur qui souhaite continuer à recourir au télétravail peut se tourner vers les autres modes de mise en place (charte ou accord avec chacun des salariés concernés).