En cas de circonstances exceptionnelles ou en cas de force majeure, le recours au télétravail peut être nécessaire pour permettre la continuité de l'activité de l'entreprise et garantir la protection des salariés (c. trav. art. L. 1222-11).

Une circonstance exceptionnelle peut être par exemple une épidémie (ex. : la Covid-19), une catastrophe naturelle, une destruction accidentelle des locaux de travail, etc.

En cas de circonstances exceptionnelles ou de force majeure, le télétravail est considéré comme un aménagement du poste du travail pouvant être imposé unilatéralement par l’employeur au(x) salarié(s) en vue d'assurer la continuité de l’activité de l'entreprise et de protéger les salariés (c. civ. art. 1218 ; avis n° 214 (2011-2012) de Mme Catherine Procaccia, fait au nom de la commission des affaires sociales, déposé le 20 décembre 2011 ; www.senat.fr).

Dans ce cas, il y a une dérogation au principe du volontariat (voir §§ 5-1 et s.). L’employeur peut imposer aux salariés le télétravail, dans le cadre de son pouvoir de direction.

L'employeur qui envisage de recourir au télétravail pour circonstances exceptionnelles peut être déjà pourvu d'un cadre de télétravail, institué par un accord collectif ou par une charte « télétravail » (c. trav. art. L. 1222-9). Face à la circonstance exceptionnelle, l'employeur et ses partenaires de négociation peuvent décider d'adapter l'accord ou la charte pour mettre en place un télétravail à 100 % (nécessairement au domicile) ou l'améliorer sur des points qui pourraient se révéler insuffisants pendant la période de circonstance exceptionnelle. Par exemple, il pourrait s'agir d'adapter le suivi du temps de travail, de renforcer le droit à la déconnexion.

La révision de l'accord se déroulera suivant les modalités habituelles de la négociation collective, selon que l'entreprise compte ou non un délégué syndical à son effectif [voir Dictionnaire Social, « Accord collectif d’entreprise (conclusion sans délégué syndical) » et « Accord collectif d’entreprise (conclusion sans délégué syndical) »].

Si l'employeur souhaite modifier la charte, il doit procéder comme pour son adoption, en soumettant les modifications à l'avis du comité social et économique (CSE) (c. trav. art. L. 1222-9). De ce point de vue, il sera préférable de rajouter à la charte existante un complément dédié à cette situation particulière.

Dans le cadre de circonstances exceptionnelles, le télétravail peut être organisé entre l'employeur et le salarié sans délai et sans formalisme particulier, c'est-à-dire sans qu'il soit besoin d'une clause ou d'un avenant au contrat de travail. Leur commun accord peut, dans ce cas, être formalisé par tout moyen (ex. : par mail).

Les signataires de l'accord national interprofessionnel (ANI) du 26 novembre 2020 pour une mise en œuvre réussie du télétravail considèrent qu’il est utile, afin de garantir la continuité de l’activité de l’entreprise, d’anticiper l’organisation du recours au télétravail en cas de circonstances exceptionnelles ou en cas de force majeure.

L'ANI énonce l’importance de prévoir dans l’accord ou, à défaut, la charte relatifs au télétravail, lorsqu’ils existent, les conditions et modalités de mobilisation du télétravail en cas de circonstances exceptionnelles ou de force majeure (ANI du 26 novembre 2020, art. 7-1).

En l’absence d’accord, le CSE doit être consulté sur les mesures d’organisation relatives à la continuité de l’activité et, à tout le moins, consulté dans les plus brefs délais sur les décisions prises (ANI du 26 novembre 2020, art. 7-1 et 7-3-1).

Dans les entreprises sans délégué syndical (DS) ou sans CSE, une concertation avec les salariés est alors conseillée avant de mettre en place un plan de continuité de l‘activité par décision unilatérale (ANI du 26 novembre 2020, art. 7-1).

L’employeur a une obligation de sécurité à l’égard des salariés qui lui impose de prendre les mesures nécessaires pour protéger leur santé physique. Il doit notamment les informer lorsque des risques se présentent et mettre en place les moyens adaptés pour protéger au mieux les salariés (c. trav. art. L. 4121-1 et L. 4121-2).

Dans le cadre de l'épidémie liée au covid-19, les pouvoirs publics n'ont inscrit l'« obligation » de télétravail ni dans une loi, ni dans un décret, ni même dans une circulaire opposable. Le télétravail est simplement prévu dans le protocole sanitaire selon lequel ce dispositif participe à la démarche du risque covid-19 (Protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l'épidémie de covid-19, I, du 31 août 2020, entrée en vigueur le 1er septembre 2020 ).

Concrètement, ce protocole édicte un ensemble de « recommandations » à l'égard des employeurs. Il n'a donc pas en lui-même de portée obligatoire. Sa méconnaissance ne peut donc pas, en tant que telle, être directement sanctionnée par l'inspecteur du travail. L'administration rappelle toutefois que le respect par l'employeur de ces recommandations aura une incidence sur l'appréciation du manquement ou non à son obligation légale de sécurité (note DGT du 14 septembre 2020).

Côté jurisprudence, le Conseil d'État considère que le protocole contient des mesures concrètes qui permettent à l’employeur de mettre en œuvre son obligation légale de sécurité (CE 19 octobre 2020, n° 444809). Dans cette affaire, il a ainsi précisé que l’obligation de sécurité implique que « l’employeur est tenu de prendre et doit pouvoir justifier avoir pris toutes les mesures de prévention nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale de ses salariés ».

Dans une autre affaire, il rappelle que « si certains termes du protocole sont formulés en termes impératifs », le protocole a « pour seul objet d'accompagner les employeurs dans leurs obligations d'assurer la sécurité et la santé de leurs salariés au vu des connaissances scientifiques sur les modes de transmission du SARS-CoV-2 » (CE 17 décembre 2020, n° 446797).

Rappelons, à ce titre, que le télétravail est une mesure de prévention collective des risques « covid-19 » qui permet d'éviter ou de limiter ces risques, et en premier lieu celui de la contamination sur le lieu de travail. Le télétravail a également pour objectif de réduire les interactions sociales aux abords des lieux de travail et sur les trajets domicile-travail (Protocole national pour assurer la santé et la sécurité des salariés en entreprise face à l'épidémie de covid-19, II).

Le ministère du travail a diffusé les mesures à prendre dans les entreprises, sous forme d’un document de questions/réponses sur le télétravail en période de Covid-19, publié sur son site internet (Q/R « Télétravail en période de covid-19 », dans sa version mise à jour le 25 mars 2021). Dès la première diffusion de ce document, le ministère a indiqué que le télétravail était la solution à privilégier lorsque cela était possible.

Ce document questions/réponses de l’administration n’a pas en lui-même de valeur juridique opposable. S’il donne le « La » de la doctrine de l’administration, ces positions s’entendent sous réserve de l’appréciation des tribunaux en cas de litige.

Dans les entreprises d'au moins 50 salariés, l'employeur doit, en principe, lorsqu'il décide de mettre en place le télétravail, informer et consulter le CSE au titre de ses attributions liées notamment à la marche générale de l'entreprise (c. trav. art. L. 2312-8). Face à l’urgence de la crise sanitaire et pour répondre rapidement à la mesure de confinement, le ministère du Travail a admis que le CSE puisse être consulté a posteriori, c'est-à-dire après la mise en œuvre de la décision de l’employeur de recourir au télétravail. Le ministère a indiqué que l’employeur pouvait se fonder sur le texte du code du travail qui prévoit qu'en cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d'épidémie, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés (c. trav. art. L. 1222-11). Dans ce cas, le CSE est consulté a posteriori « dès que possible » et l’employeur doit « sans délai » informer le CSE de sa décision (Q/R « Télétravail » du ministère du Travail ; instr. DGT du 3 novembre 2020, §§ 1.1 et 1.2).

En présence d'une commission, santé, sécurité et conditions de travail (CSSCT), celle-ci doit être consultée et associée au dialogue social afin de renforcer l'efficacité des mesures de prévention mises en place dans l'entreprise (instr. DGT du 3 novembre 2020).

Sauf circonstances exceptionnelles ou cas de force majeure, le salarié doit être d'accord pour être en télétravail (voir §§ 5-1 et s.).

Dans le contexte d'une épidémie, l'employeur peut, en revanche, imposer au salarié de passer en télétravail, puisqu'il s'agit alors d'un simple aménagement du poste de travail (c. trav. art. L. 1222-11). Toutefois, un accord paraît nécessaire s’il s’agit d’un salarié protégé. À l'inverse, le salarié ne peut pas imposer à l'employeur de télétravailler. Le document questions/réponses indique que c’est à l’employeur qu’il revient de mettre en place le télétravail dans l’entreprise, le cas échéant dans le cadre de l’accord collectif ou de la charte existant à ce sujet (Q/R « Télétravail » du ministère du Travail) (voir § 6-3).

L’employeur, qui a le pouvoir de direction dans l’entreprise, peut refuser le télétravail pour les tâches qui ne le permettent pas ou lorsqu'aucune solution technique ne le permet (Q/R « Télétravail » du ministère du Travail). Il doit motiver sa décision en cas de refus fait à un salarié qui occupe un poste éligible au télétravail dans les conditions prévues par l'accord collectif ou la charte « télétravail » (c. trav. art. L. 1222-9). Par précaution, l'employeur prudent motivera son refus y compris en l'absence d'accord ou de charte, dans le souci de préserver le dialogue social prôné par l’administration du Travail, mais aussi de se préconstituer des preuves pour faire face à d’éventuelles contestations.

À notre sens, le salarié auquel l'employeur a refusé le télétravail pourrait saisir les représentants du personnel d'une réclamation ou se rapprocher du médecin du travail qui peut proposer des aménagements du poste de travail (c. trav. art. L. 2312-5, L. 2312-8, L. 4624-3 et L. 4624-9). Il pourrait également saisir l'inspection du travail.

Crise sanitaire ou non, le télétravail suppose que les missions des salariés soient réalisables à distance. Il faut donc déterminer les postes « télétravaillables », en tout ou partie (voir §§ 10-1 et s.).

Si l'entreprise est déjà dotée d'un accord collectif ou d'une charte « télétravail », les postes éligibles au télétravail étaient déjà définis et il suffit en conséquence de s'y reporter.

À défaut d'accord ou de charte, l'employeur a dû définir ces postes (instr. DGT du 3 novembre 2020, § 1.1) ou reprendre la liste qu'il avait établie lors du premier confinement pendant lequel le télétravail était aussi la règle. Mais l'employeur peut aller plus loin et identifier dans des postes qui ne sont pas 100 % télétravaillables les tâches qui le sont, afin d’accroître le recours au télétravail.

Le ministère du Travail propose une méthode pour repérer les tâches télétravaillables, en tout ou partie, en recommandant de procéder activité par activité et non à partir des « métiers », ce en associant les salariés (Q/R « Télétravail » du ministère du Travail).

En l'absence d'accord ou de charte, il est à notre sens recommandé de formaliser l'identification des activités télétravaillables. Ainsi, l'employeur pourra apporter la preuve de ses démarches visant à prévenir les risques liés au covid-19, par exemple, en cas de contrôle de l'inspection du travail (c. trav. art. L. 8113-5). L'employeur pourrait motiver l'absence de télétravail par la nature même des activités (Q/R « Télétravail »), mais aussi, à notre sens, par des considérations techniques, financières ou encore organisationnelles.