Le télétravail revêt un caractère volontaire pour le salarié et l'employeur concernés (ANI pour une mise en œuvre réussie du télétravail du 26 novembre 2020, § 2.3.1).

À cet égard, lorsqu'un salarié informe l'employeur de sa volonté d'effectuer du télétravail, l'employeur peut librement accepter ou refuser sa demande.

Inversement, le salarié qui travaille déjà dans l'entreprise et à qui l'employeur propose du télétravail peut librement accepter ou refuser l'offre (voir § 5-11). En pratique, la donne n'est pas exactement la même lorsqu'il s'agit d'une embauche.

Un salarié à qui l'on aurait imposé de télétravailler à son domicile, et d'y installer ses dossiers et instruments de travail, après la suppression de son bureau, pourrait prendre acte de la rupture de son contrat de travail aux torts de l'employeur au motif qu'il y aurait modification de son contrat de travail (cass. soc. 2 octobre 2001, n° 99-42727, BC V n° 292).

Ce principe du double volontariat ne permet pas à un salarié de s'autoproclamer télétravailleur sans accord préalable de l'employeur. Dans cette affaire, le salarié s’estimait en situation de télétravail au motif qu’il manquait d’espace sur son lieu de travail et qu’il devait consacrer une pièce de son domicile à son activité professionnelle. Il avait alors réclamé le remboursement des frais causés par cette activité à son domicile. La Cour de cassation ne lui a pas donné gain de cause en relevant qu'un accord entre l’employeur et le salarié s’impose pour qu’une situation puisse caractériser le télétravail et permette, le cas échéant, de solliciter des remboursements de frais (cass. soc. 17 février 2021, n° 19-13783 D).

En cas de circonstances exceptionnelles (ex. : menace d'épidémie), ou en cas de force majeure, le télétravail peut être imposé aux salariés pour les protéger et assurer la continuité de l’entreprise (c. trav. art. L. 1222-11), ce qui est précisément le cas dans le contexte de la crise sanitaire liée au covid-19.

À cet égard, en cas de circonstances exceptionnelles ou de force majeure, le recours au télétravail peut être considéré comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés. Dans ce cas, la décision relève du pouvoir de direction de l’employeur dans le respect des dispositions légales et réglementaires en vigueur (ANI du 26 novembre 2020, § 7).

Dans ces circonstances, le salarié ne peut pas refuser de télétravailler. L'employeur peut le lui imposer (Q/R « Télétravail en période de covid-19 », dans sa version actualisée du 25 mars 2021).

Mais, est-ce qu'à l'inverse, le télétravail devient alors un droit pour le salarié ? La décision reste entre les mains de l'employeur car, comme le relève le ministère du Travail dans son document questions / réponses sur le télétravail en période de covid-19, toutes les activités professionnelles ne peuvent pas être exercées à distance même si on a pu constater, dans le cadre de la pandémie, que la liberté de choix des employeurs avait d’une certaine façon quelque peu « disparu » avec la nécessité de s’appuyer sur le télétravail pour lutter contre la propagation du virus. L'employeur qui aurait refusé le télétravail dans ces circonstances à un salarié dont les fonctions le permettaient pourrait effectivement risquer de voir sa responsabilité engagée sur le terrain de la protection de la santé et de la sécurité des salariés (voir §§ 6-13 et s.).

Lorsque l'état de santé du salarié le nécessite, le médecin du travail peut préconiser un aménagement du poste de travail impliquant, le cas échéant, des jours de télétravail (c. trav. art. L. 4624-3). En cas de refus, l'employeur devra faire connaître par écrit au travailleur et au médecin du travail les motifs qui s'opposent à ce qu'il y soit donné suite (c. trav. art. L. 4624-6).

Même si, dans ces circonstances, le principe du double volontariat joue aussi, l'employeur n'a néanmoins pas la même liberté de choix.

La mise en œuvre du télétravail en cas de circonstances exceptionnelles ou de force majeure ne nécessite aucun formalisme particulier (Q/R « Télétravail en période de covid-19 », dans sa version mise à jour le 25 mars 2021).

Le code du travail ne prévoit pas de période d’adaptation en cas de passage en télétravail. Et il n’impose pas à l’accord collectif ou à la charte sur le télétravail d’en prévoir une. Cependant, rien n’interdit à l’accord ou à la charte de prévoir une période d’adaptation.

De leur côté, les ANI de 2005 et de 2020 sur le télétravail prévoient une période d’adaptation en cas de passage au télétravail régulier.

L’ANI de 2020 précise ainsi qu’une période d’adaptation est aménagée pendant laquelle chacun peut mettre un terme au télétravail en respectant un délai de prévenance défini soit par l’accord, soit par la charte, soit de gré à gré entre l'employeur et le salarié, en fonction des règles applicables dans l'entreprise. Le salarié retrouve alors son poste dans les locaux de l’entreprise (ANI du 26 novembre 2020, art. 2.3.4).

En pratique il est utile de prévoir une période d’adaptation en cas de télétravail régulier afin de permettre à l’employeur et au salarié de s’assurer que le télétravail fonctionne bien.

La réversibilité constitue le droit pour le salarié à un retour à une exécution du contrat de travail sans télétravail. En pratique, cela va viser le télétravail régulier et non ponctuel.

Lorsqu’il existe un accord collectif ou une charte sur le télétravail dans l’entreprise, ce droit à la réversibilité fait partie des mentions obligatoires de l’accord ou de la charte. L’accord ou la charte doit ainsi fixer les conditions de retour au travail en présentiel (c. trav. art. L. 1222-10).

Ce droit à la réversibilité est aussi prévu par les ANI de 2005 et 2020 sur le télétravail.

L’ANI du 26 novembre 2020 nous indique ainsi que (ANI, art. 2.3.5) :

Dans ce cas, le salarié retourne dans l’entreprise dans l’emploi tel qu’il est prévu dans son contrat de travail.

Dans tous les cas, le code du travail pose une obligation minimale (c. trav. art. L. 1222-10) :

Enfin, notons que, sans que le droit à la réversibilité soit exercé, le télétravail régulier n’empêche pas le retour ponctuel du salarié dans les locaux en cas de besoin particulier, que ce soit à la demande de l’employeur ou du salarié (ANI du 26 novembre 2020, art. 2.3.5).

Le retour à un emploi sans télétravail se fait dans les conditions fixées par l'accord collectif ou la charte. En leur absence, il est vivement conseillé de le prévoir dans l'accord employeur/salarié. Si rien n'est prévu, le renoncement au télétravail est une modification du contrat de travail qui suppose l'accord de l'employeur et du salarié (cass. soc. 12 février 2014, n° 12-23051, BC V n° 48).

En cas de dénonciation de l’accord ou de la charte, le télétravailleur reprendra ses fonctions dans l’entreprise, sous réserve que le télétravail n’ait pas été contractualisé. Or, quand le télétravail est formalisé par le consentement de gré à gré entre l’employeur et le salarié, cette situation risque d’aboutir à la contractualisation, ce qui – sauf si le télétravail a été consenti pour une durée limitée dans le temps – supposera l’accord du salarié pour y mettre un terme.