• Exploitation antérieure. Lorsqu'aucun fonds de commerce n’a été exploité dans les lieux loués au cours des 3 années précédant la fin du bail, le locataire ne remplit pas les conditions pour bénéficier du statut des baux commerciaux, même s’il a, antérieurement, exploité le fonds pendant plus de 3 ans (cass. civ., 3e ch., 23 juillet 1973, n° 72-12816).

• Changement d’activité. Le changement d’activité effectué par le locataire en place avec l’accord du bailleur ne peut avoir pour effet de priver le preneur de son droit au renouvellement (cass. civ., 3e ch., 17 mai 1977, n° 75-14680).

• Chiffre d’affaires inexistant. Lorsque la consultation des bilans et comptes de résultat fait apparaître un chiffre d’affaires nul ou très faible pour les 3 dernières années, le preneur ne rapporte pas la preuve de l’exploitation effective du fonds pendant les 3 années précédant le congé visant la dénégation au statut (CA Paris 27 mars 2002, Loyers 2002, n° 206).

• Mise en demeure non indispensable. Devant un abandon d’exploitation durant les 3 années précédant la fin du bail, le bailleur n’est, en principe, pas tenu d’effectuer la mise en demeure à son locataire d’exploiter à nouveau le fonds qui est prévue par l’article L. 145-17 du code de commerce (cass. civ., 3e ch., 11 décembre 1979, n° 78-11156 ; cass. civ. 23 février 1994, n° 92-15588). Un congé portant dénégation du droit au statut des baux commerciaux en raison du défaut d’exploitation effective du fonds par le locataire n’a pas à être précité d’une mise en demeure (cass. civ., 3e ch., 8 janvier 2008, n° 06-14190).

  Cette absence de mise en demeure serait réservée à la cessation totale d’activité et non pour une interruption d’activité ne présentant pas un caractère définitif ou irréversible (cass. civ., 3e ch., 16 février 1982, n° 80-13528). En pratique, le bailleur envisagera avec l’huissier de justice et son conseil l’opportunité ou non de faire une telle mise en demeure.

• Régularité de l’exploitation. Le droit au renouvellement du bail est subordonné à la régularité de l’exploitation (cass. civ., 3e ch., 14 janvier 2004, n° 01-17687) ; cet arrêt a été rendu à propos d’une école de danse qui n’avait pas effectué la déclaration prévue par la loi sur l’enseignement de la danse.

• Indemnité d’éviction non due. Les locataires doivent être déboutés de leur demande en paiement d’une indemnité d’éviction lorsqu’ils ne justifient d’aucune inscription au registre du commerce et si aucun fonds n’a jamais été exploité dans les lieux loués (cass. civ., 3e ch., 24 février 1994, n° 92-13588) ; au cas considéré, les locaux servaient uniquement d’entrepôt et de vitrine.

• Boulangerie devenue dépôt de pain. Invoquant l’article L. 145-8 du code de commerce, le bailleur refuse le renouvellement demandé par le locataire. Il met en avant le fait que, alors que le local est à usage de boulangerie, le pain n’y est pas fabriqué. L’argument du bailleur est suivi par la cour d’appel mais cette décision est censurée par la Cour de cassation : la destination de boulangerie prévue au bail n’impose pas, sauf clause particulière, la fabrication du pain dans le local loué (cass. civ., 3e ch., 27 juin 2007, n° 05-15456).

• Suppression d’une branche d’activité non rentable. La suppression d’une des branches commerciales d’un fonds de commerce ne saurait être assimilée à la non-exploitation de celui-ci, lorsque le preneur continue son activité dans d’autres secteurs plus importants et plus rentables (cass. civ., 3e ch., 1er décembre 1971, Sem. jur. 1972, 150). Il serait en effet anormal d’obliger un locataire à poursuivre l’exercice d’une branche commerciale déficitaire.

• Exercice du droit de préemption communal. En cas d'exercice du droit de préemption sur un bail commercial, un fonds artisanal ou un fonds de commerce en application du premier alinéa de l'article L. 214-2 du code de l'urbanisme, le bail du local ou de l'immeuble demeure soumis au statut des baux commerciaux. Le défaut d'exploitation ne peut être invoqué par le bailleur pour mettre fin au bail commercial dans le délai de 2 ans prévu pour sa rétrocession à un nouvel exploitant (c. com. art. L. 145-2, III).

• Opposition du bailleur à des travaux. Est un motif légitime de non-exploitation l’opposition du bailleur à des travaux de rénovation (cass. civ., 3e ch., 6 juillet 1977, D. 1977, 467).

• Défaut de réparations. Le défaut de réparations incombant au bailleur peut justifier un défaut d’exploitation (cass. civ., 3e ch., 25 octobre 1976, n° 75-10823 ; cass. civ., 3e ch., 5 décembre 1979, Gaz. Pal. 1980, 123) ; il est toutefois nécessaire que le bailleur ait été mis en demeure d’effectuer les réparations lui incombant.

• Maladie du locataire. La maladie du locataire n’est pas, en principe, un motif légitime de non-exploitation temporaire ; le locataire doit prendre ses dispositions pour se faire remplacer (cass. civ., 3e ch., 10 avril 1962, BC III n° 223). Toutefois, certaines décisions ont admis une interruption momentanée pour cause de maladie ; tel a été le cas à propos d’un congé maternité (cass. civ., 3e ch., 16 avril 1980, Gaz. Pal. 1980, 424).

• Procédure collective. Si la période d’observation consécutive à l’ouverture d’une procédure collective constitue un motif légitime de non-exploitation au regard du refus de renouvellement du bail sans indemnité d’éviction, il n’en est pas de même pour l’inexploitation se poursuivant au-delà de cette période (cass. civ. 12 juillet 2000, n° 98-21945). Plus récemment, la Cour de cassation a retenu que la non-exploitation continue du fonds avait un motif légitime dès lors qu’elle trouvait sa cause dans le déroulement de la procédure collective (cass. civ., 3e ch., 10 décembre 2008, n° 07-15241).

• Fusion de sociétés. Une fusion de sociétés ne permet pas à la société bénéficiaire du bail de se prévaloir du droit au renouvellement lorsque la société absorbée avait cessé l’exploitation (cass. civ., 3e ch., 12 mars 1974, n° 72-14727).

• Covid-19. En raison de la crise sanitaire et notamment du confinement obligatoire, de nombreux commerces ont été contraints de fermer entre le 15 mars 2020 et une date variant selon la nature de leur activité. Cette fermeture administrative exceptionnelle peut-elle constituer un motif légitime de non exploitation du fonds ? En cas de litige, il appartiendra aux juridictions de répondre à cette question.

• Accord du bailleur à la cession. L’intervention du bailleur à l’acte de cession et l’autorisation, contre versement d’une indemnité, d’exercer un commerce déterminé ne peuvent être interprétées comme un engagement tacite à consentir un renouvellement du bail (cass. civ., 3e ch., 16 octobre 1981, Def. 1981, 536).

• Activité identique. La demande de paiement d’une indemnité d’éviction d’un cessionnaire d’un bail exerçant la même activité que celle du cédant, l’un et l’autre étant liés par le même bail doit être refusée, la cession intervenue ne concernant que le droit au bail et non le fonds de commerce (cass. civ., 3e ch., 19 juillet 1995, n° 93-20315). Dans ce cas, le cessionnaire n’achetant pas le fonds ne peut compléter son temps d’exploitation par celui du précédent locataire.

• Cession du seul droit au bail. Sont valables le congé et la décision d’expulsion délivrés au cessionnaire du seul bail n’ayant pas exploité le fonds de commerce pendant les 3 années précédant la date d’effet du congé (cass. civ., 3e ch., 6 novembre 1991, n° 89-19686).

• Clause « tous commerces ». La clause « tous commerces » ne dispense pas le cessionnaire du bail d’exercer la même activité (cass. civ., 3e ch., 23 février 1983, n° 81-16378 ; cass. civ., 3e ch., 6 novembre 1991, n° 89-19686). Ainsi, l’acquéreur du droit au bail, dont la destination est la décoration, qui créait dans les lieux une activité de piano-bar ne peut se prévaloir de la durée d’exploitation cumulée des fonds de commerce successifs (cass. civ., 3e ch., 4 mai 1994, n° 91-21587).

• Intervention du bailleur contre rémunération. Lorsque le bailleur a donné son accord au changement de commerce au cours de la dernière période triennale du bail et a majoré alors sensiblement le loyer, le bailleur a admis que le cessionnaire du bail bénéficiait du statut des baux commerciaux et, en conséquence, du droit au renouvellement du bail acquis (cass. civ., 3e ch., 27 juin 1990, Gaz. Pal. 1991, 83).

• Responsabilité du rédacteur. La responsabilité du conseil peut être engagée lorsqu’il a pris part à une cession d’un bail non renouvelable sans informer le cessionnaire des conséquences (cass. com. 27 avril 1976, n° 74-12982).

• Vente du fonds. En revanche, lorsque la cession est consentie à un successeur dans l’exploitation du même fonds, ce dernier est subrogé dans les droits de son cédant ; il peut prendre en compte les années d’exploitation de celui-ci pour le calcul du délai de 3 ans ; la loi n’exige plus une exploitation personnelle au cours des 3 dernières années. D’ailleurs, la Cour de cassation a annulé une clause d’un bail imposant une exploitation personnelle du fonds pendant les 3 dernières années, cette clause emportant l’impossibilité implicite de céder le bail pendant ce laps de temps (cass. civ., 3e ch., 23 juillet 1986, n° 85-13192).

• Congé avec refus de renouvellement adressé au locataire principal. Dès lors que le locataire principal, après avoir reçu congé avec refus de renouvellement, n’a plus aucun droit sur les locaux occupés par le sous-locataire, il n’a plus qualité pour renouveler le bail de ce dernier (cass. civ., 3e ch., 3 octobre 1973, n° 72-12418).

• Le locataire principal ne demande pas le renouvellement. Aucune disposition légale ne faisant obligation au locataire principal de demander le renouvellement de son bail, le sous-locataire ne possède aucun recours contre le locataire principal, à moins que le locataire n’ait agi en fraude des droits du sous-locataire (cass. civ., 3e ch., 20 janvier 1964, Rev. loyers 1964, 366).

• Refus de renouvellement. En cas de refus de renouvellement du bail principal par le propriétaire, le sous-locataire n’est pas fondé à réclamer une indemnité d’éviction au locataire principal (cass. civ., 3e ch., 3 octobre 1973, n° 72-12418). Des dommages et intérêts pourraient être dus par le locataire principal à son sous-locataire si le bail principal est résilié par sa faute ; il en est de même en cas de sous-location irrégulière privant le sous-locataire de tout droit envers le bailleur (cass. civ., 3e ch., 7 décembre 1977, n° 76-13741).

• Défaut de contestation d’un congé avec refus de renouvellement. La responsabilité du locataire principal a été retenue pour n’avoir pas contesté, dans le délai de prescription de 2 ans, le congé avec refus de renouvellement, le sous-locataire ayant perdu son propre droit au renouvellement (cass. civ., 3e ch., 14 avril 1999, n° 97-19437). Au cas considéré, le propriétaire avait délivré deux congés avec refus de renouvellement : l’un au locataire principal, l’autre au sous-locataire.

• Sous-location expirant au cours du bail principal. En revanche, lorsque la sous-location expire au cours du bail principal par suite d’une modification de celui-ci, le locataire principal peut donner congé au sous-locataire pour le terme prévu au contrat de sous-location, même s'il ne coïncide pas avec la date d'expiration du bail principal (cass. civ., 3e ch., 24 février 1988, n° 86-15458).

• Sous-location irrégulière. Le sous-locataire ne peut demander au locataire principal le renouvellement d’une sous-location irrégulière (cass. civ., 3e ch., 12 juin 1965, BC III n° 399) ; en effet, le locataire principal qui a consenti une sous-location irrégulière est en infraction et son bail peut être résilié (voir §§ 282 à 284).

• Bail emphytéotique. La durée d’une sous-location consentie par un emphytéote ne peut excéder celle du bail emphytéotique. À l’expiration de celui-ci, le sous-locataire ne peut prétendre à aucun droit au renouvellement et, partant, au paiement d’une indemnité d’éviction (cass. civ., 3e ch., 9 février 2005, n° 03-17065).

• Autorisation du bailleur. La sous-location doit être régulière et opposable au bailleur. Elle a donc dû être autorisée ou agréée par celui-ci expressément (voir §§ 274 à 277). Le propriétaire aura, en outre, été appelé à concourir à l’acte (cass. civ., 3e ch., 13 avril 1972, n° 71-10473 ; cass. civ., 3e ch., 14 novembre 1978, n° 76-15069).

  L’autorisation générale de sous-louer, prévue par un bail, n’est pas suffisante pour conférer au sous-locataire commerçant, non expressément ou tacitement agréé par le propriétaire, un droit direct au renouvellement (cass. civ., 3e ch., 22 janvier 1992, n° 90-13736 ; cass. civ., 3e ch., 5 avril 2011, n° 10-14215).

  En revanche, le propriétaire qui a autorisé une sous-location est tenu à son renouvellement lorsque le locataire principal a perdu le droit à renouvellement du bail (cass. civ., 3e ch., 30 mars 1978, n° 78-00000).

• Bailleur conférant un droit au renouvellement au locataire principal. Dans l’hypothèse où le bailleur a fait bénéficier le locataire principal d’un droit au renouvellement que la loi ne lui permettait pas d’exiger, le renouvellement est régulier et le sous-locataire ne peut prétendre à un droit direct envers le bailleur.

• Congé donné par le locataire principal. Le droit direct du sous-locataire envers le bailleur peut s’exercer à la suite d’un congé notifié par le locataire principal au bailleur ou de la renonciation par ledit locataire à ses droits au renouvellement (cass. civ., 3e ch., 9 mai 1979, Rev. loyers 1979, p. 424). Ainsi, le congé donné par le locataire principal entraîne la résiliation du sous-bail pour la date à laquelle il est donné, mais ouvre immédiatement au sous-locataire un droit direct à obtenir du propriétaire un nouveau bail (CA Paris 24 avril 1990, Loyers 1990, n° 271).

• Défaut de congé : bail prorogé. Le sous-locataire est débouté de sa demande en renouvellement du bail formé directement à l’encontre du propriétaire, à défaut de congé délivré par celui-ci au locataire principal, le bail principal étant prorogé (cass. civ., 3e ch., 8 avril 1992, n° 90-21168 et 90-21791).

• Exercice d’un commerce interdit. Lorsque le sous-locataire exerce un commerce interdit, il ne saurait prétendre que cette interdiction ne concerne que le bailleur et le locataire principal, et qu’il peut valablement se prévaloir du droit de renouvellement (cass. civ., 3e ch., 17 janvier 1966, BC III n° 29).

• Résiliation du bail principal. La résiliation du bail principal entraîne celle de la sous-location. Le sous-locataire pourra, dans ce cas, faire valoir son éventuel droit direct. Le délai de prescription de 2 ans de son action envers le bailleur ne commence à courir qu’à compter de la date à laquelle la résiliation du bail principal aura été portée à sa connaissance (cass. civ., 3e ch., 23 avril 1985, n° 83-17317).

• Sous-location irrégulière : conséquences. En cas de sous-location irrégulièrement consentie, celle-ci reste en principe valable entre les parties (mais non envers le bailleur) tant que le locataire principal a la jouissance des lieux. Dès lors, si le locataire principal devient propriétaire, il ne peut refuser le renouvellement en invoquant l’irrégularité de la sous-location (cass. civ., 3e ch., 30 mars 1978, n° 76-14923).

• Vices du bail. Le droit direct du sous-locataire, fondé sur le statut, n’est pas affecté par les vices du bail principal (cass. civ., 3e ch., 7 mars 1973, n° 72-11058).

• Sans indemnité d’éviction. Un locataire sous-loue la totalité des locaux avec l’agrément du bailleur. Il reçoit un congé avec refus de renouvellement qu’il notifie au sous-locataire. Celui-ci n’a pas pu obtenir d’indemnité d’éviction, les juges retenant qu’il n’avait présenté aucune demande de renouvellement de son propre bail (cass. civ., 3e ch., 14 juin 2006, n° 05-15975 ; cass. civ., 3e ch., 19 décembre 2006, n° 05-13461).

• Pas de renonciation anticipée au droit au renouvellement. Un sous-locataire prétend à un droit direct au renouvellement de son bail auprès du propriétaire. Pour rejeter sa demande, les juges retiennent que le sous-locataire a renoncé au droit au renouvellement par une clause de son contrat selon laquelle, à l’échéance du bail, seul le preneur principal pourra en solliciter le renouvellement auprès du bailleur.

  Cette décision est censurée par la Cour de cassation : le sous-locataire ne dispose d’un droit direct au renouvellement de son bail qu’à compter de l’expiration du bail principal. Il ne pouvait pas valablement renoncer à un droit dont il n’était pas encore titulaire (cass. civ., 3e ch., 28 novembre 2007, n° 06-16758).

• Appartement au-dessus de l’officine. Un pharmacien titulaire d’un bail unique portant sur une boutique et l’appartement au-dessus consent, conformément aux clauses du bail, une sous-location sur l’appartement. À l’arrivée du terme, il demande au propriétaire le renouvellement du bail pour l’ensemble des locaux. Le bailleur répond hors délai à sa demande en limitant le renouvellement aux seuls locaux de la pharmacie. Le pharmacien fait valoir que le défaut de réponse du bailleur dans les 3 mois de sa demande entraîne acceptation du renouvellement du bail pour le tout. Ce point de vue est repoussé par les juges : l’appartement étant séparé physiquement de la boutique et aucune clause du bail unique ne posant un principe d’indivisibilité des locaux, le pharmacien a perdu tout droit sur le logement. Le bailleur, bien qu’il n’ait pas répondu à la demande du locataire dans le délai légal de 3 mois (c. com. art. L. 145-8), peut refuser le renouvellement des locaux sous-loués (cass. civ., 3e ch., 15 novembre 2006, n° 05-17572).

• Sans mention dans le bail. Lorsque le bail ne précise pas si les locaux forment un tout indivisible, les juges doivent rechercher, dès lors que cela leur est demandé par le sous-locataire, si les locaux sont matériellement divisibles (cass. civ., 3e ch., 19 janvier 2011, n° 09-72040).